20 junho 2011

MINISTRO LUIZ FUX: 'OPINIÃO PÚBLICA NÃO PODE PAUTAR O SUPREMO."

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Publico, a seguir, uma excelente entrevista do Ministro Luiz Fux, que passou a integrar recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), concedida ao jornalista Rodrigo Haidar para a Revista Eletrônica Consultor Jurídico.

ConJur — Os holofotes no Supremo são mais fortes do que no STJ?

Luiz Fux — No Supremo há mais visibilidade, por algumas razões. O número menor de ministros e a envergadura dos temas tratados são duas delas. A divulgação das decisões pela imprensa também é maior, em razão da popularidade das questões debatidas.

ConJur — O fato de as sessões serem transmitidas ao vivo pela TV Justiça faz diferença?

Luiz Fux — Faz diferença na divulgação, mas não no modo de os ministros se comportarem. Hoje eu entendo perfeitamente como os participantes de reality shows se comportam daquela maneira tão desprendida. Nestes três meses, nunca entrei naquele plenário com a idéia de que a sessão estava sendo  transmitida pela televisão. Não sei nem mesmo onde ficam as câmeras que captam as imagens.

ConJur — Mas o senhor sentiu uma exposição maior nas ruas?

Luiz Fux — Sim. Há um assédio maior de pessoas, que perguntam por que você votou em um sentido ou no outro. Eu já tive que explicar um dos meus votos em uma banca de jornal.

ConJur — Sobre que caso?

Luiz Fux — No caso Battisti. Eu expliquei que o julgamento se restringia a discutir o poder do presidente da República de decidir sobre a entrega ou não do extraditando. Não estava em jogo a avaliação do processo criminal do Battisti, porque o Brasil não pode reavaliar as provas. Expliquei didaticamente o que era possível fazer no caso, para a dona da banca de jornal.

ConJur — O senhor achou o clima da sessão muito tenso?

Luiz Fux — Não é que o clima estava tenso. Havia, isso sim, a preocupação de se transmitir com fidelidade o que estava em julgamento. Porque é muito ruim quando a notícia transmitida não retrata o tema que é objeto de discussão. Eu cheguei ao Supremo para decidir uma questão residual: se o presidente deveria ou não entregar o Battisti. Isso levando em consideração que havia um acórdão em que os ministros decidiram, por cinco a quatro, que a decisão da entrega ficava sujeita ao poder discricionário do presidente, na forma do tratado. O que, em principio, é uma contradição.

ConJur — Por quê?

Luiz Fux — Porque não precisava nem dizer isso. É o óbvio ululante. Além disso, doutrinariamente, vários pareceres nesse sentido foram produzidos por juristas de renome, como Celso Antônio Bandeira de Mello, Dalmo Dallari, e outros. Tratava-se de um ato político do presidente, um ato de soberania. Quem f irma os tratados é o presidente da República. Ele que arca também com as conseqüências eventuais de ter descumprido um tratado internacional. Para uma Corte Suprema, é muito mais importante não desprestigiar o chefe de sua nação perante o cenário internacional do que saber se foi ou não cumprido o tratado, muito embora tenha sido.

ConJur — O presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, propôs que façam reuniões informais antes de julgamentos polêmicos para evitar discussões muito calorosas e a exposição da Corte. O senhor acha uma boa idéia?

Luiz Fux — Essa é uma boa discussão acadêmica, inclusive. A deliberação antecedente é comum no Direito europeu. Acho que seria bom debater antes, ainda que na sessão a matéria passe por um novo debate. Gosto muito de uma frase do professor Eduardo Couture, grande jurista uruguaio que morava em Rivera, n a fronteira do Brasil com o Uruguai. Ele frequentava muito as escolas brasileiras e assistia a julgamentos aqui. E dizia que, no Brasil, um julgador se enamora de uma tese, o outro de outra tese, e discutem com grande cultura e estupidez. Ele achava aquilo sui generis. Muitas vezes, juízes se enamoram de teses e discutem até perdendo um pouco da urbanidade que deve marcar essas discussões.

ConJur — Mas o senhor acredita que é possível esfriar os debates com as reuniões prévias?

Luiz Fux — Sim. E a reunião não viola qualquer dispositivo porque depois os fundamentos serão divulgados às claras. É importante sentar à mesa e falar: “Eu não vou acolher essa tese. A minha tese é essa”. Mesmo no caso Battisti, teria sido interessante se sentássemos à mesa para esclarecer. “Eu acho que isso é um ato de soberania”. “Eu acho que não”. Tudo bem. Em plenário, eu exponho meu ponto de vista e os outros ministros os deles. Isso evitaria aquela manifestação surpreendente, que às vezes suscita uma vaidade doutrinária. Até porque o que os componentes do colegiado fazem é contraditar a opinião do colega no afã de tentar fazer com que o outro mude de opinião. Mas isso é raríssimo. Todos vêm preparados, com seus pontos de vista jurídicos já firmados. O colegiado serve para se aprender a conviver com as diferenças. Não me sinto nem um pouco arranhado se eventualmente tiver um ponto de vista que não for sufragado pela maioria. Isso é indiferente.

ConJur — O senhor é favorável à PEC dos Recursos, que o presidente Peluso vem defendendo?

Luiz Fux — No que diz respeito à criação do instituto jurídico, é preciso lembrar que os recursos extraordinários do sistema europeu pressupõem o trânsito em julgado das decisões. Então, já existe um sistema com essa feição no Direito internacional. Mas no Direito brasileiro não há essa vocação . Eu vejo uma grande resistência no meio jurídico, entre os advogados, acadêmicos e até de alguns colegas aqui no Supremo Tribunal Federal.

ConJur — O ministro Marco Aurélio já se manifestou claramente em sentido contrário à PEC...

Luiz Fux — E há outros ministros que se forem consultados também se manifestarão, principalmente porque não tiveram a oportunidade de opinar sobre isso. Minha preocupação é que essa emenda venha a ser aferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal, tendo partido do presidente da Corte. Essa é uma quest� �o muito delicada. Acho que valeria à pena o Supremo Tribunal Federal, com o seu colegiado completo, se manifestar sobre isso. Eu fiz isso com o projeto de reforma do Código de Processo Civil. Trouxe o texto para o tribunal. E a proposta do Código é boa porque privilegia a decisão do tribunal de apelação, retira dos recursos o efeito suspensivo. Na prática, as decisões podem ser executadas imediatamente. Embora a decisão possa ser modificada, a execução corre por conta e risco do vencedor. Se o vencedor quiser, faz valer a decisão imediatamente. Depois se ela for reformada, o que não é o mais comum, ele terá de repor as coisas ao estado anterior.

ConJur — E os riscos de que se cometam injustiças na esfera penal?

Luiz Fux — Se o objetivo da PEC é tentar resolver a questão criminal, de se considerar transitado em julgado e terminar com a presunção de inocência constitucional, acho que é um tiro de canhão para matar uma mosca. Isso pode se resolver de outra forma, não através da restrição dos recursos aos tribu nais superiores.

ConJur — Uma crítica comum entre os advogados é a de que o Supremo e o STJ reformam com freqüência decisões absurdas de tribunais. Já houve casos em que o tribunal local determinou o levantamento de quantias milionárias, que dificilmente seriam repostas, e o STJ barrou o levantamento. A crítica é razoável?

Luiz Fux — Casuisticamente isso pode ocorrer. Mas é preciso afirmar, à luz da experiência concreta, que isso não acontece com freqüência. O Supremo e o STJ não reformam com constância decisões teratológicas. Reformam decisões por conta de entendimentos jurídicos diferentes, mas não por teratologia. A regra não é essa.

ConJur — Na prática, na esfera penal, não pode acontecer de os recursos serem substituídos por pedidos de Habeas Corpus? Já que o recurso pela via normal não impede a execução da decisão, a parte usaria o Habeas Corpus para barrar a execução.

Luiz Fux — Pode ocorrer, realmente. Hoje já há essa utilização, até porque o Supremo tem jurisprudência do sentido do cabimento do Habeas Corpus contra decisão transitada em julgado. Então, o mesmo fenômeno que ocorre na esfera cível com a utilização generalizada do Mandado de Segurança, eventualme nte pode ocorrer também com o Habeas Corpus na parte criminal.

ConJur — Qual é o peso de ser o ministro caçula da Corte e ter de votar sempre depois do relator?

Luiz Fux — O Supremo é único tribunal que funciona assim. Embora eu tenha dito que me preparei a vida inteira para julgar, e isso significa estar preparado para enfrentar os temas independentemente da ordem de votação, não imaginei que a cada semana teria de estar preparado para dar um murro em ponto de fa ca. Estou ficando com a mão estragada (risos)!

ConJur — Em três meses, o senhor pegou muitos temas complexos, como Ficha Limpa, união homoafetiva, vaga de suplente na Câmara, extradição do Cesare Battisti, marcha da maconha...

Luiz Fux — E sempre o primeiro a votar depois do relator. Mas, por outro lado, é um desafio muito estimulante. Nunca trabalhei tanto na vida, mas também nunca fui tão feliz no trabalho. O desafio de ser o primeiro a votar depois do relator me seduz porque eu tenho que estudar todos os processos da pauta, já que nem sempre sabemos quais serão chamados. Se a ordem fosse outra, eu descansaria um pouco esperando o voto dos mais experientes para conhecer bem o debate e acompanhá-los ou divergir. Mas esse desafio é altamente estimulante.

ConJur — O ministro Marco Aurélio já chegou a propor a mudança no sistema de votação, para que o Supremo adotasse o esquema do STJ, de seguir a ordem decrescente de antiguidade. O senhor seria favorável?

Luiz Fux — Falando em causa própria, acho o atual sistema interessantíssimo. Porque o mais novo se estimula a contribuir para a Corte, se aperfeiçoa, traz novos valores, traz certo arejamento ao debate. O Supremo é um tribunal de jurisprudência. Então, se não se trouxer o valor novo, aquela jurisprudênc ia fará com que o tribunal vire um museu de princípios. E a Corte tem que estar em constate evolução.

ConJur — Tem de seguir a evolução social?

Luiz Fux — Sim. Nos últimos tempos, o Supremo Tribunal Federal tem sido instado a decidir coisas que não decidia antigamente. Depois da Constituição de 1988, a atividade do Supremo tem sido muito mais de ponderação de valores do que de aplicação do direito ao caso concreto. O papel tem sido de prestar j ustiça para que a decisão tenha legitimidade social, que esteja aproximada da ética que a sociedade espera das decisões judiciais. Sem que, evidentemente, a opinião pública possa pautar o Supremo.

ConJur — Até porque o papel da Corte é contramajoritário por essência, certo?

Luiz Fux — Exatamente. Não é um lado humanamente confortável esse de ser contramajoritário. Mas, muitas vezes, é necessário defender a sociedade dela própria. O que houve, por exemplo, no julgamento da Lei da Ficha Limpa? Nós evitamos que se abrisse um precedente no qual a maioria pudesse eventualmente, na própria legislatura, impedir que outra classe de políticos ingressasse ao Parlamento. Se permitirmos que se modifiquem as regras do jogo no meio do jogo, não haverá mais regras. Nossa preocupação era com o precedente criado. O que estava em jogo era o princípio da anterioridade eleitoral. Qualquer regra que altere o processo eleitoral tem de ser criada, no mínimo, um ano antes das eleições. A finalidade é evitar casuísmos. Foi um confronto entre o princípio da moralidade, teoricamente considerado, e uma regra constitucional explícita.

ConJur — Como o senhor vê o volume de processos submetidos aos Supremo? É necessário criar outros mecanismos de filtros processuais além da repercussão geral ou rever algumas competências?

Luiz Fux — O volume é muito grande. No STJ, eu já estava acostumado com o volume, mas o Supremo Tribunal Federal acresce ao volume a complexidade das questões tratadas. Particularmente, não tenho condescendência com a competência criminal para o julgamento de Habeas Corpus. O Supremo revê decisões crimi nais em Habeas Corpus que não teria o menor sentido de passar por aqui. Dias atrás, por exemplo, nós julgamos um caso em que a pessoa foi condenada porque furtou duas barras de chocolates e uma pasta de dente. Não faz sentido. Ou então, em grau de Habeas Corpus, depois do pronunciamento de um juiz de primeiro grau, de um tribunal de apelação, do Superior Tribunal de Justiça, nós revermos a dosimetria da pena. Esse não é o papel de uma Suprema Corte. Se nós abandonássemos essa competência ganharíamos tempo para o debate de outras questões de repercussão realmente geral.

ConJur — Há mecanismos de filtros processuais no projeto do novo Código de Processo Civil?

Luiz Fux — Sim. Um exemplo é o incidente de resolução de demandas competitivas, que tanto pode competir ao Supremo Tribunal Federal, como ao Superior Tribunal de Justiça. Ele vai exercer um papel muito relevante em relação ao contencioso de massa. Por exemplo, se temos um milhão de ações sobre índices de correção de caderneta de poupança, no momento que o STJ ou o Supremo resolverem a tese que embasa esses processos, solucionará de uma vez todos eles. O que nós não podíamos criar no novo Código, e não criamos, era um instrumento que vetasse o acesso à Justiça. Todos têm acesso, mas quando as ações veiculam teses idênticas, têm de ter tratamento uniforme. Se as pessoas são iguais perante a lei, elas têm que ser iguais perante a Justiça.

ConJur — Esse incidente é igual ao rito criado pela Lei de Recursos Repetitivos do STJ?

Luiz Fux — Ele é até mais célere. Porque o contencioso de massa tem previsão de duração de um ano e meio. Então, esses milhares ou milhões de ações vão ser resolvidos em um ano e meio. Isso reduzirá em 70% a duração de processos de massa que abarrotam os tribunais.

ConJur — Como será feita a identificação das ações repetitivas?

Luiz Fux — Em princípio, quem identifica é o tribunal local e avisa ao Conselho Nacional de Justiça, que terá um cadastro de ações repetitivas. Cada tribunal resolve a demanda repetitiva no âmbito da sua competência, porque não se pode admitir que um juiz do Rio mande suspender ações no Piauí ou em São Paulo. Então, o tribunal, em primeiro lugar, verifica se essas demandas são repetitivas e manda paralisar todas as demandas que versem sobre aquela questão jurídica. E informa imediatamente o Conselho Nacional de Justiça. Se essas demandas se repetirem, como se espera, em todo o Brasil, o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo, dependendo do fundamento delas, determina que se paralisem todas as ações até que uma delas ou um grupo seja julgado por todas as instâncias. E a decisão final será absorvida por todas as ações individuais.

ConJur — Há um número de corte? Por exemplo, quantos processos são necessários para dizer que aquela demanda é repetitiva?

Luiz Fux — A regra não se aplica apenas para contenciosos muito expressivos. Pode ser aplicada, por exemplo, em uma discussão sobre se postos de gasolina podem vender medicamentos que não necessitam de receita médica. Se um posto puder vender, todos os postos poderão. Isso também pode ser resolvido por me io do incidente de resolução de demanda repetitiva, no prazo de um ano e meio. A economia de tempo é fantástica. Por outro lado, o Código elimina muitas formalidades em ações que não veiculam teses repetitivas, como na dissolução de uma sociedade, no litígio entre acionistas ou na cobrança de um crédito individual. A eliminação das formalidades vai fazer com que esses processos tenham reduzida a sua duração em 50% do tempo. O novo Código é um instrumento que vai permitir o cumprimento da promessa constitucional da duração razoável dos processos.

ConJur — O senhor acha viável adotar o critério de relevância para o STJ, a exemplo da repercussão geral do Supremo?

Luiz Fux — Sim. Não se justifica um tribunal superior, que tem como matéria prima 13 mil leis federais, ter um acervo de 250 mil processos. Recentemente, participamos de um evento com tribunais superiores do mundo inteiro. Estes tribunais têm, no máximo, três mil processos para julgar por ano. E eles julga m tudo que entra no mesmo ano. No atual ritmo, o Superior Tribunal de Justiça vai virar séculos sem conseguir julgar o que precisa.

ConJur — Advogados dizem que um dos motivos para o grande número de recursos são decisões de primeira e segunda instância que não respeitam a jurisprudência dos tribunais superiores e do Supremo. O senhor apregoa a tese do pós-positivismo. Ou seja, de que é preciso decidir com base na força dos princípios, não de acordo com a letra da lei. Isso não pode passar um cheque em branco aos juízes?

Luiz Fux — Não. A solução disso passa pelo critério da razoabilidade. Todo conceito juridicamente indeterminado precisa perpassar pelo critério da razoabilidade. Nós, juízes, até podemos não saber conceituar o que é razoável, mas nós sabemos aquilo que não é razoável. Veja, por exemplo, a decisã o tomada pelo Supremo no caso Battisti. Uma corrente defendeu que o presidente da República está obrigado a cumprir a decisão da extradição. Outra, à qual me filiei e que formou a maioria, decidiu que é o presidente que mantém relações internacionais com outros países e ele é quem deve arcar com as conseqüências de entregar ou não o extraditando. Mas a decisão é dele. As duas posições são sustentáveis pela doutrina e passaram pelo crivo do critério de razoabilidade. Houve uma ponderação de princípios. E, observe, mesmo em um caso emblemático, a solução chegou a um resultado possível de ser entendido por um homem médio. O mesmo aconteceu no caso da união homoafetiva. Temos uma Constituição Federal que garante uma sociedade que convive bem com as diferenças, que garante a liberdade religiosa e a liberdade sexual. Pode se dizer que a decisão não passou pelo critério da razoabilidade? Não!

ConJur — Um das maiores críticas à decisão da relação homoafetiva foi a de que o Supremo passou a ser legislador positivo. Ou seja, reescreveu a Constituição. O que o senhor responde a essa crítica?

Luiz Fux — Não agimos como legisladores positivos. O tribunal deu uma interpretação ao artigo do Código Civil conforme a Constituição. Demos o mesmo tratamento de união estável entre casais convencionais para as uniões homoafetivas em razão de uma franquia constitucional de que não há discriminaçã o por causa da orientação sexual.

ConJur — O senhor é favorável ao controle prévio de constitucionalidade das leis?

Luiz Fux — Muitas democracias consolidadas adotam o controle prévio. A França é um exemplo. Acho uma ideia saudável para evitar que haja uma declaração de inconstitucionalidade tempos depois, com efeitos para trás, desorganizando vidas, empresas e o próprio Estado. Por exemplo, o Estado cobra um tributo que, tempos depois, é declarado inconstitucional. Não terá como devolver os valores porque ele já satisfez necessidades coletivas com aquele dinheiro. Há casos de empresas que, com base em liminares, deixam de pagar tributos. Mais tarde, é confirmada a constitucionalidade daquela cobrança. A empresa não terá provisão para pagar aquela diferença. O controle prévio evitaria surpresas, daria mais segurança jurídica às relações. E o Judiciário, como sempre, só se manifestaria se provocado. Não tomaria o lugar do Legislativo.

ConJur — Quais os limites da atuação do Supremo na esfera política?

Luiz Fux — Eu já tive a oportunidade de afirmar, aqui no Supremo, que o princípio da inafastabilidade da jurisdição tem que respeitar alguns casos em que há uma reserva política. Por exemplo, nós não podemos interferir na votação de uma lei a pretexto de ela ser boa ou ruim para o país, porque isso � � uma opção política do Poder Legislativo. Nós não podemos nos imiscuir em um veto do presidente da República, porque esse poder é discricionário. A judicialização das questões políticas só ocorre quando o Judiciário é provocado e nas hipóteses em que há uma lesão de direito por trás da questão política. O Supremo já concedeu Mandado de Segurança para um parlamentar que alegou que o processo legislativo estava sendo levado a efeito com descumprimento das regras constitucionais. Neste caso, há uma lesão de direito. Então, para se judicializar uma questão política é necessário que esteja caracterizado o desrespeito à ordem jurídica. Só nestes casos é que o Judiciário interfere. Na verdade, nem acho que essa seja a melhor postura.

ConJur — Não?

Luiz Fux — Há exemplos na África do Sul, na Bolívia, na Venezuela, em que há uma judicialização das questões políticas onde há dois interesses contrapostos sempre em jogo: a reserva do possível do Estado e o direito ao mínimo existencial. Então, há casos em que políticas públicas são determinadas pela Corte Suprema. Na Áfric a do Sul, por exemplo, se determinou a construção de casas para garantir o direito à moradia de determinada comunidade. Essa é uma tendência futura porque nós estamos na guarda da Constituição Federal. O Supremo tem de julgar de acordo com a promessa constitucional feita à nação. Por que uma portaria do Banco Central ou uma recomendação do INSS entra em vigor imediatamente e uma determinação da Constituição, muitas vezes, leva leva anos para ser cumprida?

ConJur — O que se alega é que algumas normas são programáticas. Ou seja, dependem de outros fatores, de regulamentação...

Luiz Fux — Muitas vezes a regra constitucional tem normatividade suficiente. Tem o sujeito do direito, os deveres e tem o objeto da prestação. Por exemplo, a Constituição diz que a saúde é um dever do Estado e um direito de todos. O que se precisa mais, além dessa frase, para garantir o direito à saúde ? Se é um direito de todos e um dever do Estado, tudo que se encarte dentro dessa relação jurídica eu posso pleitear em juízo. Basta que eu provoque o Judiciário para que ele faça valer aquele direito. O Judiciário deve impor-se limites quando não há lesão de direito ou quando há uma reserva política que deve ser respeitada em nome da harmonia e independência entre os três poderes. Mas, em regra, o Judiciário só interfere em outro poder quando há uma situação de lesão e há a provocação, até porque não age de ofício, diferentemente do Legislativo e do Executivo.

ConJur — E se, diante da determinação judicial, o Estado não tiver, efetivamente, dinheiro para cumpri-la?

Luiz Fux — Por isso eu digo que toda decisão judicial tem que perpassar pelo fio da razoabilidade. Para evitar medidas que sejam absolutamente incompatíveis com a realidade prática. Por mais justo que seja o pleito, nenhum juiz deve proferir uma decisão capaz de quebrar financeiramente uma unidade da federa ção. É preciso que haja o bom senso de saber que aquela decisão não é factível, que não tem possibilidade de se realizar. Existe um instrumento chamado telefone, que os poderes usam pouco, mas que daria muito resultado. O telefone resolve muita coisa. Ao invés de expedir um ato e criar uma crise institucional, conversar para encontrar uma solução razoável é o melhor caminho. O diálogo entre as instituições é fundamental.

ConJur — Mais telefone e menos caneta?

Luiz Fux — Isso. Eu fiz uma palestra recentemente no Ceará, em que um juiz tinha como praxe ligar para as partes para marcar a audiência de conciliação. As partes já se sentiam valorizadas e já iam para a audiência mais abertas para fechar um acordo. Ele conseguia muitos acordos. A Justiça tem de estar mais próxima da sociedade, até para explicar as decisões que ela não entende. Por isso sempre defendi a ideia de os tribunais terem um porta-voz para explicar bem aquilo que está sendo decidido e evitar que haja má compreensão das decisões. Porque em um país onde as pessoas não acreditam na Justiça as conseqüências são desastrosas. Uma das minhas maiores preocupações é que o Judiciário seja mal compreendido e, automaticamente, desprestigiado pela população.

ConJur — Como o senhor vê a cobertura da imprensa sobre o Poder Judiciário?

Luiz Fux — É uma cobertura bastante vigilante, que prestigia o Poder Judiciário porque difunde seu trabalho. Como toda atividade humana, às vezes tem falhas ao noticiar o resultado de determinados processos de maneira um pouco equivocada. Repito: não haveria equívocos se os magistrados pudessem explicar su as decisões através de um porta-voz. Por exemplo, na discussão sobre a marcha da maconha. O Supremo concluiu que a marcha da maconha é uma manifestação da liberdade de expressão. Meu receio era passar a ideia de que o Supremo aprova a legalização da maconha. Não é isso porque esse fato não estava em discussão. O Supremo considerar válida a marcha como meio de tentar conscientizar o povo de que é preciso descriminalizar o uso da maconha é uma coisa. Isso é garantir a liberdade de expressão. Se o uso deve ser descriminalizado, é outra discussão. É neste ponto que reside minha preocupação. O tribunal, com o auxílio da imprensa, tem de passar para a sociedade com fidelidade o teor de suas decisões.
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