27 julho 2008

- O USO ABUSIVO DE ALGEMAS.


Algema é uma palavra originária do idioma arábico, al jamad, que significa "a pulseira". Aparentemente, seu uso no sentido de aprisionar provém do século XVI. O dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas define-a nos seguintes termos: "Algema [...] pulseira de ferro empregada para manietar alguém a fim de dificultar sua fuga quando em transporte fora do lugar de confinamento [...]". O Dicionário Aurélio, por sua vez, toma-a como "[...] cada uma de um par de argolas metálicas, com fechaduras, e ligadas entre si, usada para prender alguém pelo pulso"
O debate em torno do abuso na utilização de algemas tomou corpo, principalmente, após a Operação Dominó, desenvolvida pela Polícia Federal, na qual houve exposição frente à mídia nacional de inúmeras prisões nas quais se lançava mão do artefato em estudo.
Mirabete nos ensina que: "mesmo em época anterior a Beccaria, já se restringia o uso de algemas (ferros), permitido apenas na hipótese de constituírem a própria sanção penal ou serem necessárias à segurança pública."
No Brasil, já o Código de Processo Criminal de Primeira Instância do Império do Brasil, no Capítulo VI, intitulado "Da ordem da prisão", dispunha no art.180, verbis: "Se o réu não obedecer e procurar evadir-se, o executor tem direito de empregar o grau de força necessária para efetuar a prisão; se obedecer, porém o uso da força é proibido". A lei 261, de 03-12-1841, reformadora do Código de Processo Criminal, deixou intato o referido art.180.
Através do Decreto n 4.824, de 22-11-1871, que regulamentou a Lei n 2.033, de 20-09-1871, promovendo a reestruturação do processo penal brasileiro, impôs-se, em seu art.28, sanção ao funcionário que conduzisse o preso "com ferros, algemas ou cordas", ressalvados os casos extremos de segurança, justificados pelo condutor; caso contrário, além das penas criminalmente previstas, seria "multado na quantia de dez a cinqüenta mil réis, pela autoridade a quem for apresentado o mesmo preso."
Atualmente, o sistema constitucional contempla vários órgãos no capítulo sobre a segurança pública e, portanto, possibilita a diversas instituições valer-se de algemas. Ressalte-se que o uso de algemas não é restrito, por lei, às corporações policiais ou órgãos de segurança pública, o que aumenta a gama de alternativas de sua utilização.
Por inteligência do art. 22, I e do art. 144, parágrafo 7º, ambos da Constituição Federal de 1988, cabe à União, privativamente, legislar sobre direito penal, competindo à lei federal disciplinar o funcionamento dos órgãos de segurança pública. A Lei de Execução Penal de 11-07-1984 sinaliza com o regramento do uso de algemas no art. 199, onde prevê a disciplina da matéria por Decreto Federal.
Assim, "[...] a lei institui regra não auto-aplicável referente ao emprego de algemas. [...] O sentido da norma é, exatamente, pela disciplina que se dará, evitar o vexame e o constrangimento públicos que os presos algemados sofrem junto à comunidade, quando assim são vistos no traslado do estabelecimento penal para o foro, o hospital, etc"
Decerto, como acentua o professor Luiz Flávio Gomes, num país que tem como tradição o sistema da Civil Law, a inexistência de um decreto específico, em princípio, traz uma certa insegurança. Contudo, conforme sabiamente observou a Min. Cármen Lúcia no julgamento do HC 89.429/RO, "não obstante a omissão legislativa, a utilização de algemas não pode ser arbitrária, uma vez que a forma juridicamente válida do seu uso pode ser inferida a partir da interpretação dos princípios jurídicos vigentes, especialmente o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade". Deste modo, as regras para a utilização de algemas devem ser inferidas, a partir de interpretação doutrinária dos institutos em vigor.
A Constituição Federal, em seu art.5º, III, segunda parte, assegura que ninguém será submetido a tratamento degradante, e, em seu inciso X, protege o direito à intimidade, à imagem e à honra. A Carta Magna também consagra, como princípio fundamental, o respeito à dignidade humana (CF, art.1º, III), sendo obrigatória a sua observância pelos agentes públicos.
Insta notar que a Lei Fundamental acolheu a responsabilidade objetiva do Estado no art.37, §6º. Desta forma se o agente público, no exercício de suas funções, praticou ato ilícito, causando dano a alguém, é direito deste pleitear a justa indenização ao Estado.
O Código Penal em seu art. 38 ao tratar das penas é, também, enfático, ao dispor que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. Por seu turno, o art.40 da Lei de Execução Penal corrobora neste sentido ao dispor: "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios".
Além da legislação nacional, a utilização arbitrária de algemas fere importantes tratados internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, o Pacto de San José da Costa Rica, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, entre outros, os quais não repudiam por total o uso de algemas, mas sim o tratamento indigno do preso e o uso destorcido desse objeto com o fim de constranger o prisioneiro ou de antecipar-lhe a pena.
Não há dúvidas que a utilização de algemas, em certas circunstâncias, faz-se necessária, entretanto, não pode ser feita de forma indiscriminada. O uso da força física encontra-se autorizado, de forma excepcional, em alguns dispositivos legais, tais quais o art. 284 :"Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso"; e o art. 292: "Se houver[...]resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência[...]", ambos do Código de Processo Penal.
Sempre que se observar o uso de algemas exorbitante dos limites da indispensabilidade da medida, da necessidade do meio e da justificação teleológica constituir-se-á abuso, nos termos dos arts.3º, alínea "i" (atentado contra a incolumidade do indivíduo), e 4º, alínea "b", (submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei), da Lei 4.898/65, que pune os crimes de abuso de autoridade.
No Estado de São Paulo, onde o uso de algemas vem sendo normatizado desde a edição do Decreto Estadual n.º 19.903, de 30 de outubro de 1950, bem como através dos mandamentos contidos na Resolução SSP-41, de 2 de maio de 1983, temos as seguintes hipóteses de utilização do referido artefato pela Polícia do Estado: a) condução à presença da autoridade dos delinqüentes detidos em flagrante, em virtude de pronúncia ou nos demais casos previstos em lei, desde que ofereçam resistência ou tentem a fuga; b) condução à presença da autoridade dos ébrios, viciosos e turbulentos, recolhidos na prática de infração e que devam ser postos em custódia, nos termos do Regulamento Policial do Estado, desde que o seu estado externo de exaltação torne indispensável o emprego de força; c) transporte, de uma para outra dependência, ou remoção, de um para outro presídio, dos presos que, pela sua conhecida periculosidade, possam tentar a fuga, durante diligência, ou a tenham tentado, ou oferecido resistência quando de sua detenção".
No Rio de Janeiro, no âmbito do sistema penitenciário, vigora a Portaria nº. 288/JSF/GDG, de 10 de novembro de 1976 (DORJ, parte I, ano II, nº. 421), que prevê a utilização de algemas "ao serviço policial de escolta, para impedir fugas de internos de reconhecida periculosidade", devendo ser evitada nas pessoas contempladas com prisão especial pelo Código de Processo Penal Militar, ainda que estejam presas à disposição da justiça comum. A referida Portaria ordena ainda que, se houver "servidores que de alguma forma tiverem necessidade de empregar algemas", deverão estes apresentar, após a diligência, ao chefe de Serviço de Segurança, relatório explicativo sobre o fato, sujeita sua não-observância a penalidades administrativas.
O Departamento de Aviação Civil (DAC), hoje Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), determinava que o transporte de presos fosse efetuado por escolta, que poderia "ser realizada por apenas um acompanhante policial, de acordo com a periculosidade do passageiro, que o algemará ou não, conforme seu entendimento".
Pela IAC (Instrução da Aviação Civil) 2504, editada pelo DAC em março de 1988, recomenda-se que o preso transportado em aeronave civil, com algemas, se possível, as terá encobertas, determinando-se, ainda, que, no caso de condução de prisioneiros, o embarque, marcação de lugares e desembarque devem ser feitos de acordo com as instruções dos integrantes do Departamento de Polícia Federal, os quais decidirão se desejam o embarque antecipado e desembarque prioritário, bem como, quais os assentos mais convenientes no avião.
A Lei 9.537/97, que trata da segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, dispõe em seu art. 10 : "O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, pode: I - impor sanções disciplinares previstas na legislação pertinente; II - ordenar o desembarque de qualquer pessoa; III - ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga".
Consta, igualmente, referência ao assunto no Código de Processo Penal Militar, que prevê no art. 234: "O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e duas testemunhas". E disciplina, ainda, o §1º do mesmo artigo: "O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o artigo 242" (grifo nosso). Note-se que na parte final do §1º do art. 234 o legislador escreveu mais do que devia.
No referido art.242, sem ressalvar os casos de periculosidade, possibilidade de porte de arma, exaltação de ânimos e necessidade de imobilização, encontra-se elencado um rol de presos em que é defesa a utilização de algemas, sendo eles: os ministros de estado; governadores ou interventores de Estados ou Territórios; prefeito do Distrito Federal; chefes de polícia, membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembléias Legislativas dos Estados; cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis; magistrados; oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Copos de Bombeiros, Militares, inclusive da reserva, oficiais da Marinha Mercante Nacional; os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; ministros do Tribunal de Contas; e ministros de confissão religiosa.
Este sistema de privilégios remonta às Ordenações Filipinas do séc. XVII, que em seu Título CXX, dispunha: "os Fidalgos de Solar, ou assentados em nossos Livros, e os nossos Desembargadores, e os Doutores em Leis, ou em Canones, ou em Medicina, feitos em 'Studo universal per exame', e os Cavaleiros Fidalgos, ou confirmados per Nós, e os Cavalleiros das Ordens Militares de Christo, Santiago e Aviz, e os Scrivães de nossa Fazenda e Câmera, e mulheres dos sobreditos em quanto com eles forem casadas, ou estiverem viúvas honestas, não serão presos em ferros, senão por feitos, em que mereçam morrer morte natural, ou civil".
Trata-se de resquícios, como bem destaca Rodrigo Carneiro Gomes, de "uma época de intangibilidade das autoridades, com escassos instrumentos de controle social e de prestação de contas", que não foram recepcionados por nossa Carta Magna, em virtude de flagrante desrespeito ao princípio constitucional da isonomia.
De fato, já decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de algemas, se comprovada a sua necessidade para a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes, mesmo contra réu contemplado por prisão especial, mas sempre tomando tal conduta por medida excepcional e nunca admitindo seu emprego com finalidade infamante ou para expor o detido à execração pública.
Encontra-se em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 185/2004 que, pretendendo disciplinar o emprego de algemas, prevê em seu art.2º as hipóteses de seu uso, quais sejam: "I – durante o deslocamento do preso, quando oferecer resistência ou houver fundado receio de tentativa de fuga; II – quando o preso em flagrante delito oferecer resistência ou tentar fugir; III – durante audiência perante autoridade judiciária ou administrativa, se houver fundado receio, com base em elementos concretos demonstrativos da periculosidade do preso, de que possa perturbar a ordem dos trabalhos, tentar fugir ou ameaçar a segurança e a integridade física dos presentes; IV – em circunstâncias excepcionais, quando julgado indispensável pela autoridade competente; V – quando não houver outros meios idôneos para atingir o fim a que se destinam."
O referido projeto não faz distinção quanto às fases investigativa, processual ou de execução penal. O uso de algemas passa a ser excepcional, obrigando a autoridade ao registro em livro especial com a indicação do motivo do uso, lavratura do termo, assinatura da autoridade e juntada ao inquérito policial.
Ficará vedado, ainda, o emprego de algemas como forma de sanção (art.3º, I do PLS) ou coerção, que deve compreender o uso abusivo e vexatório, com excessiva exposição pública, com intenção de constranger e não de cumprir a lei.
Por seu turno, projeto de Lei que visa à reforma do procedimento no Tribunal do Júri, também disciplina o uso das algemas pelo réu durante o julgamento, prevendo, que, durante o julgamento no plenário do júri, sejam as algemas retiradas sob pena de prejuízo para a defesa.
O uso de algemas pelo réu no plenário do júri é assunto polêmico, posto confrontarem-se a plenitude de defesa e a segurança dos presentes e da própria sociedade, com possível fuga e tumulto. Sobre esse tema, manifestou-se o STJ no sentido da inexistência de que cabe ao Juiz Presidente prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar força pública. Logo, a decisão fica a cargo do magistrado, reputando este necessário o uso de algemas no réu, não há que se falar em constrangimento ou nulidade.
A matéria está sendo tratada, também, na Câmara dos Deputados, onde consta o Projeto de Lei n 2.753, de 2005, no qual, entre outras alterações, está previsto no §2 do art.2 que "Em nenhuma hipótese o preso será exposto à imprensa com suas mãos algemadas, antes do término da lavratura do auto de prisão em flagrante", sendo que no art.3 é estatuído que "Comete crime de abuso de autoridade quem conduzir ou autorizar a condução de pessoas com o emprego de algemas em desacordo com o previsto nesta Lei".
Por outro lado, o substitutivo, apresentado, com parecer favorável, pelo Deputado Federal Alexandre Cardoso, ao PL 2.753 (apensado ao PL 3287/2000, do PL 4537/2001, do PL 5494/2005, e do PL 5858/2005), "a contrario sensu", prevê o uso de algemas como regra, na prática de ato policial. Durante "a prática de qualquer ato judicial", entretanto, o ato de algemar foi posto como exceção: "Art.2 - É permitido o emprego de algemas quando o preso, custodiado, conduzido ou detido: I - resistir ou desobedecer à ordem de prisão; II - tentar fugir ou der indícios de que pretende fugir; III - pode por em risco a própria integridade física ou de outrem. Parágrafo único. É permitido, ainda, o emprego de algemas quando o efetivo policial for menor do que o numero de pessoas a serem contidas ou quando o preso, condenado ou custodiado deva ser levado à presença de alguma autoridade ou transportado para outro estabelecimento prisional. Art.3 - O emprego de algemas durante a prática de qualquer ato judicial é exceção e deve ser devidamente fundamentado".
De todo o exposto, concluímos, juntamente com o Pretório Excelso, que o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado, com juízo de proporcionalidade e razoabilidade, nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. No entanto, faz-se necessária a padronização do procedimento do uso de algemas, evitando-se medidas desproporcionais e desarrazoadas. Destarte, salutar é a fixação de parâmetros, como a quantidade de algemas permitidas, o momento de colocação sua colocação, a possibilidade de algemar pés e mãos, se é permitida a exposição do algemado à imprensa, etc.
(Por Paulo Quezado e Jamile Virginio - advogados - www.pauloquezado.com)
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